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互联网票据理财的法律实质及其合法性问题

时间: 2018-05-08 17:11:48 来源: 《金融法苑》  网友评论 0
  • 当前互联网票据理财的主流模式为P2P与票据质押的结合。多数学者认为其业务模式与普通P2P并无二致,不过是借款企业以商业汇票为质押物向投资者借款,众多投资者共享票据质权。

作者:李佳澎

北京大学法学院2016级硕士研究生

来源:《金融法苑》总第96辑

主办:北京大学金融法研究中心

主编:洪艳蓉

本辑执行主编:杨文尧天

中国金融出版社2018年1月出版,北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录


摘要

当前互联网票据理财的主流模式为P2P与票据质押的结合。多数学者认为其业务模式与普通P2P并无二致,不过是借款企业以商业汇票为质押物向投资者借款,众多投资者共享票据质权。但投资者共享票据质权存在诸多法律问题,众多投资者作为票据质权人在法律上无法成立。真正的票据质权人是平台而非投资者。而揭开其业务模式的面纱,互联网票据理财业务模式的实质是类资产证券化业务。但类资产证券化业务也并非一无是处,互联网票据理财作为运行良好的一个范例,或许未来可以成为P2P资产证券化迈向合法化的先驱。


关键词

互联网票据理财  票据质权  类资产证券化


2014年前后,互联网票据理财平台兴起,凭借着低风险等特点获得人们的青睐。比较知名的互联网票据理财平台有金银猫、金票通、票据宝等。虽然互联网票据理财冠以“理财”的名称,但从表面看其与普通P2P网贷在法律本质上一样,平台不过是居间人角色,借贷法律的双方是投资者与借款人。[1]


此前有很多论文探讨互联网票据理财及其法律风险[2],但相关论述一则对于互联网票据理财业务模式的解读和法律分析出现错误,误将其解读为P2P +共享票据质权,没有真正揭示出互联网票据理财的业务本质;二则更多侧重于对其法律风险点和完善措施的讨论,讨论也仅限于泛泛而谈;三则写作时间在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷办法》)出台之前,无法紧跟现行的监管法规。本文旨在从现行主流的“票据质押融资模式”入手,分析其模式上的实质性问题,即互联网票据理财属于类资产证券化业务,并对其予以讨论分析。


一、互联网票据理财运营模式简介


现存的互联网票据理财平台无一例外地宣称自己是“P2P +票据质押”,即票据质押融资模式,且已成为互联网票据理财平台主流运作模式。简单来说,借款人以一张票据为质押物,通过互联网金融平台发布借款标的向投资者借款,约定到期还本付息。[3]作为借贷质押物的票据以银行承兑汇票为主,相对来说商业承兑汇票风险较大,占比较小。同时在发布借款产品时,不仅借款期限和票据期限一致,而且到期时借款人应当偿还的本息金额正好等于票据金额,可以保证该张票据足额担保。在交易过程中,平台受投资者委托与票据托管银行签订票据托管协议,由托管银行协助验票并代为保管。


与普通P2P到期由借款人归还借款并“取回”担保物的运作模式不同,互联网票据理财在回款时并不赎回票据,主要是考虑到借款到期时,赎回票据手续烦琐,会给双方带来额外的交易成本。票据质权的行使本就方便快捷,到期时质权人可直接通过票据托管银行发起委托收款,直接用票据托收款作为自己的收益,避免了回款时由借款企业先把款项归还再赎回票据等种种烦琐的程序。[4]换言之,质权人无须借助借款企业的回款,即可自行实现质权,获得收益。


流程上,预先需要平台线下验票。由借款企业提供票据,平台验票审核通过后,与借款企业签订融资服务合同,允许其通过平台上线发布融资项目向投资者募集资金,同时约定后期通过委托银行托收的方式偿付投资者,借款企业不再赎回票据。然后,就是如图1所示的线上发布借款标的以后的四步流程:投资者将资金借给借款企业,借款企业把票据质押,票据托管银行到期发起委托收款,用票据托收款偿付投资者。


从业务模式来看,互联网票据理财本质上是传统P2P网贷与票据质押的结合,与普通的P2P稍有不同的是票据是P2P借贷的质押品。整个交易帮助借款企业实现了变相的票据贴现,借款利率即为其自身可以接受的贴现利率;而投资者有票据作为担保,也降低了投资风险,双方各取所需。


二、票据质权法律问题


此前相关研究均一致认定投资者与借款企业之间构成直接借贷,众多投资者作为票据的质权人共享票据质权。[5]但分析一带而过,漏洞颇多,尤其是对真正的票据质权人是谁这个问题并未给出正确的结论。


(一)票据质权的归属


票据质权的设立有其自身的要件。按照《票据法》第三十五条“汇票可以设定质押,质押时应当以背书记载‘质押’字样”和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条“以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载‘质押’字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款,不构成票据质押”的规定来看,立法和司法的主流意见目前还是坚持质押背书是票据质权设立的必要条件。所以,票据质权的归属取决于背书。


如果需要完成背书,谁是票据质押的被背书人?由于互联网票据理财的投资者人数众多,一张票据不可能同时交付和背书给多个投资者,这就使得票据质押对象产生模糊性。[6]投资者人数众多,难以将投资者一一背书。而从常识来看,票据质押的被背书人应该是票据理财平台。投资者和平台的《委托协议》约定“平台代为办理背书并记载”也印证了这一点。[7]


票据质押背书栏中填写平台,则票据质权人应为平台,而非投资者。对于这个问题,有人试图通过“间接代理”理论来解释,使票据质权归属于投资者。根据平台和投资者之间的《委托协议》,票据理财平台不过是众多票据投资者的委托代理人,只是代为处理票据背书等相关事项。借助于民法上的间接代理理论,尽管票据被代理人的名字没有出现在票据上,但鉴于委托代理法律关系,票据的质权人是投资者。[8]因而,部分学者认为,互联网票据理财模式就是投资者和融资企业之间形成借贷关系,投资者“共享票据质权”的模式。[9]


笔者认为众多投资者享有票据质权的模式并不能成立,而借助于间接代理理论来进行解释更是错误的。理由主要有以下三点。


第一,票据代理必须以“显名代理”的方式作出。《票据法》第五条规定:“当事人可以委托其代理人在票据上签章,并应当在票据上表明其代理关系。”票据代理,尽管从民事代理衍生而来,但票据行为毕竟有其自身不同于一般民事行为的地方。[10]票据是文义证券,票据上的权利义务只能依记载于票据上的文义而定。[11]因而,民事代理与票据代理的一个显著区别在于民事代理实行原则的显名主义,兼以隐名方式进行补充;而票据代理坚持严格的显名主义,代理人在从事票据代理行为时,必须通过票据书面记载的方式,表明其所从事的仅仅是代理。


第二,票据和票据权利都具有不可分性。不可能有两个以上不同的所有人同时占有同一票据,也不可能同时存在两个以上的票据权利,由两个以上的主体享有。尽管《票据法》并没有专门规定票据的不可分性,但票据的不可分性早已成为学界共识。例如《票据法》第三十三条规定“将汇票金额的一部分转让背书或者汇票金额分别转让给二人以上的背书无效”即是不可分性在票据转让中的体现。所以,在民法上,权利人可以将自己的财产权利分割成若干部分,形成按份共有或共同共有。但在《票据法》上,权利人只能是一人。因而,所谓的众多投资者“共享质权”在《票据法》上不能成立。


第三,网贷平台上的投资者多数是自然人投资者。但一般认为,只有商事主体方可使用商业汇票。《支付结算办法》第七十四条规定:“在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间,必须具有真实的交易关系或债权债务关系,才能使用商业汇票。”关于“使用”具体包括何种行为,支付结算办法并未给出明确含义。《支付结算办法》第二章第三节标题为“商业汇票”,条文涵盖从第七十二条至第九十六条。其中,第七十二条至第七十四条分别是关于商业汇票的定义(第七十二条)、分类(第七十三条)和使用(第七十四条)。然后余下的条文分别是关于票据的出票、承兑、提示付款等具体的票据行为。所以,从体系解释的角度,可将第七十二条至第七十四条理解为“商业汇票”的一个“总则”,其讲述了商业汇票的定义、分类与使用。既然规定在“总则”中,第七十四条的“使用”一词应包含签发、接受、背书、质押、提示付款等一系列票据行为。所以,商业汇票权利主体限定为“在银行开立存款账户的法人以及其他组织”,普通自然人不可以作为商业汇票的权利主体。


综上所述,众多投资者绝非票据质权人,否则不仅有违票据法显名主义、不可分性等理论,更与支付结算办法相悖。抛开间接代理等“障眼法”,根据票据的显名主义,票据质权人应严格依据票据质押背书认定,因此,平台才是票据质权人。


(二)债权人与质权人的分离


互联网票据理财的借款协议上约定投资者和借款企业直接发生借贷关系。但根据前面的分析票据却质押给了平台,如此,质权人和债权人身份出现了分离。


《物权法》第一百七十九条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”《物权法》第一百七十九条对出质人和质权人身份作出明确规定,即出质人可为债务人或第三人,但质权人只能是债权人。与之类似,《物权法》有关抵押权的规定也限定了抵押权人只能是债权人。一般认为,这是担保物权从属于债权的体现。


既然如此,债权人不是质权人或者抵押权人,此种情况该如何处理?尤其当债权人要求实现担保物权时,是否允许其实现担保物权呢?从实践中的案例来看,各个法院的处理方法也不一样,有法院认为虽然主债权人与抵押权人不一致,但考虑到借款合同及抵押合同时间一致,数额一致、债权人、抵押权人、抵押人三方形成一致意见,并已办理抵押登记等情况,对原告(债权人)实现抵押权的诉讼请求予以支持。[12]但也有法院认为根据《物权法》第一百七十九条规定,债权人应为抵押权人,加之《物权法》第一百七十九条规定抵押权不得与主债权分离而作为其他债权的担保,因此法院无法确认原告(债权人)享有抵押权,对于原告要求实现抵押权的诉讼请求,法院不予支持。[13]


这种债权人却不是质权人或抵押权人的情况多发于P2P领域。最高人民法院法官吴景丽,从技术方面对这一问题给出了未来的可能方向。她指出互联网金融的创新发展对现有的法律提出了挑战,法律应当跟进,可以探索网络借贷抵押登记制度,以解决出借人与抵押权人形式上不一致的问题。[14]


三、法律实质:类资产证券化业务


以上是基于民法角度的分析,但我们看到诉诸纯粹的民事抵押质押登记制度的讨论,在解释上苍白无力。所谓的“网络借贷抵押登记制度”,姑且不论如何与线下的登记衔接,单是工商、车管、不动产登记管理等各部门之间协调就颇为头痛。而且所谓的“网络借贷抵押的登记制度”,也是漏洞百出,质押权设立不以登记为要件,通过网络登记制度解决质押方面的问题并不可行。另外,有些P2P平台提供投资者间债权份额相互转让,这意味着每发生一次转让,就要变更登记一次,无疑手续极为麻烦。


所以,网络借贷抵押登记制度不足以解决问题。尤其对本文重点讨论的互联网票据理财业务,票据质押本身即无须登记,诉诸于登记制度无异于缘木求鱼。如果我们跳出民法的思维,从金融法的角度,或许能有另一番见解。


(一)金融法视角下的审视


P2P网贷模式,向不特定投资者募集资金,在理论上本就构成公开发行证券。例如美国在监管P2P方面,基于其传统的证券法逻辑,将P2P网贷视为公开证券的发行行为,要求发行人必须按照证券法的要求进行注册。所以,P2P在实质意义上和债券发行行为是一样的,只不过鉴于现实需要,为P2P债券发行进行了某种程度的“豁免”。


P2P模式的演化某种程度上再现了债券市场从无担保信用债券向资产证券化迈进的历程。早期P2P采取无担保信用借贷形式,投资者能否得到偿付取决于借款者信用,与资本市场上的信用债券较为类似。但随着P2P的逐步发展及违约事件的发生,无担保信用借贷对投资者已没有吸引力。P2P平台开始探索将优质资产加入交易结构,以期降低投资风险。比如互联网票据理财就在传统的借贷中加入了票据这一资产。加入票据资产的根本目的是实现从借款人商业信用向资产信用的转化,打消投资者对借款人信用的疑惑。而互联网票据理财交易结构中的抵押质押等环节的设置是为了实现票据收益权的转移,是实现资产信用的一种工具。


而一旦P2P实现从商业信用到资产信用的探索,就有可能涉足资产证券化业务,也就是业界常说的P2P类资产证券化。


(二)互联网票据理财实质:类资产证券化业务


简单地说,资产证券化就是把能够产生稳定收入流的资产出售给一个独立的实体(SPV),由该实体以这些资产为支撑发行证券(所谓支撑的意思就是该证券由这些资产作为担保或者代表了对这些资产的所有者权益),并用发行证券所筹集的资金来支付购买资产的价格。[15]而标准意义上的资产证券化具有以下几个特征。首先,资产证券化是一种基于资产信用的融资方式。资产证券化偿付的来源主要是证券化基础资产及其所产生的现金流。其次,资产证券化是一种结构性融资方式。这种结构性,体现在证券化产品的结构性和参与主体的结构性上。最后,资产证券化是一种可以提供表外融资的融资方式。[16]对于这几个特征,不妨对互联网票据理财进行一一的归入。


第一,互联网票据理财是基于资产信用的模式。资产证券化必须是以能产生可预见的现金流的资产为支撑而发行证券,也就是所谓的资产信用。[17]与资产信用相对立的是发起人信用。究竟是资产信用还是发起人信用,最直观的表现是偿付投资者的资金来源不同,前者来源是资产产生的现金流,后者来源是发起人的还款。普通的P2P还款应当是到期借款企业来主动偿付,也就是发起人信用,但互联网票据理财并非如此。在互联网票据理财模式下,借款到期时,平台作为票据质权人,通过票据托管银行发起委托收款,然后票据承兑银行予以承兑付款,用这笔票据款项来偿付投资者。可以看到整个过程中,偿付投资者的资金不是来自原来的借款企业,而是票据产生的现金流。所以互联网票据理财是基于资产信用的模式,而且其基础资产是票据收益权。


第二,互联网票据理财是结构性融资方式。结构性体现在证券化产品的结构性和参与主体的结构性上。产品的结构性主要体现在发起人会根据资产的信用等级、期限、利率等对它们进行分解、重组等“深加工”,以及多样化证券化品种例如“优先级/次级”。参与主体的结构性主要体现在证券化参与主体的精细化和专业化分工上。[18]由于监管的限制,互联网票据理财并未进行资产证券化业务例如区分优先级/次级,所以在产品的结构性方面并不明显,但在参与主体的结构性方面,其近似构建了完整的链条。首先,借款企业扮演了原始权益人的角色,它将自己持有的票据质押给平台。在这一过程中,借款企业与平台私下约定不再赎回票据,到期由平台直接发起票据委托收款。尽管双方并未签订一纸明文的票据收益权转让协议,但票据到期时,平台可以以质权人身份直接发起委托收款,通过票据质押实现了票据收益权的转移。其次,平台充当了发行人和计划管理人的双重角色。在典型的资产证券化模式下,应将基础资产出售给发行人,一般是特殊目的载体(SPV),再由SPV以证券化形式出售给投资者。在互联网票据理财模式下,由于票据收益权转移给了平台,所以平台充当了SPV。当然,这仅仅是一种结构上的充当,因为平台无法真正发挥SPV破产隔离的作用。同时,由于到期需要由平台来发起委托收款,来收取票据资产产生的现金流,所以平台也是整个模式中的计划管理人。最后,投资者获得的是平台发行的以票据资产的信用为担保的证券。偿付投资者的资金来自票据的托收款。


第三,关于表外融资的问题,很显然互联网票据理财不符合表外融资的特征,它对于借款企业是一种表内融资。但表内融资和表外融资的问题似乎并不足以决定它是不是资产证券化。尤其是作为我国资产证券化重要形式之一的资产支持票据大量采用了表内证券化模式。所以表内融资的问题并不足以否定互联网票据理财不是资产证券化模式,不能改变其发行证券化产品的本质属性。


可见,互联网票据理财符合资产证券化的主要法律特征,其业务实质就是业界常说的P2P类资产证券化。而这显然违背了现行的监管办法。


(三)类资产证券化业务的逻辑及法律风险


其实,平台将业务做成类资产证券化业务,也有说不尽的“难言之隐”,主要来自两方面的考虑。


一是基于法律方面的考量,不得不采取类资产证券化模式,理由如上所述,票据的不可分性、显名主义、商事性都是其无法回避的问题。众多的自然人投资者无法成为票据权利主体,只能让平台加入其中,将票据质押给平台,再以票据收益权为基础“发行证券”。票据的不可分性、显名主义是否是绝对不可突破的呢?应当指出的是,票据诞生之初是作为支付结算工具而出现的,融资从来不是票据的“主业”,方便快捷的支付结算才是票据的使命。难以想象一张票据上有多个权利人如何方便、快速流转。而隐名代理等复杂的法律关系更是与追求简单明确快捷的支付结算相违背。所以,为互联网票据理财业务发展而要求票据和票据法去改变和突破,无异于“削足适履,杀头便冠”。


二是基于商业模式的考虑。互联网票据理财实际上就是帮助企业实现变相的票据贴现,解决贴现难问题。而传统意义上该业务由票据中介把持,且中介贴现利率较为稳定。所以,从降低贴现成本出发,借款企业在P2P上发布的借款利率必定低于中介的贴现利率。但从需求端看,P2P票据理财的利率至少要跑赢货币市场基金,维持较高的利率,才会吸引投资者。票据理财产品“供给端”要求利率不能过高,“需求端”又要求利率不能太低,所以对于靠利差来维持生存的P2P平台来说,这是一个“薄利多销”的模式,必然要最大可能压缩每笔业务的成本。而P2P票据理财的最主要成本在于线下,集中在线下的验票和托管环节。采取类资产证券化模式,平台作为质权人直接发起委托收款,以票据收益权为还款来源,只需要在最开始交付票据时进行一次验票即可,省去了普通的P2P还款时解除质押返还票据等环节,降低了成本。


但是值得注意的是,互联网票据理财做成类资产证券化模式,给投资者带来的问题和风险也是显而易见的。有学者指出类资产证券化业务主要有法律风险、信用风险、道德风险、系统性风险四个方面风险。[19]系统性风险应属所有金融业务普遍存在的风险,在此不予讨论。


首先是法律风险,主要体现为没有相关的监管法规体系,各主体的法律地位不明确,权利义务无法得到确认和保障。在互联网票据理财模式中,交易结构较为成熟,各方的法律地位还比较明确,问题主要集中在托管上,因为只要托管到位,保证票据安全,投资者的风险将会大大降低。但目前各家互联网票据理财平台对于自己的票据托管机构和托管协议都是遮遮掩掩、支支吾吾。加上《网贷办法》只是对平台资金托管作出要求,票据资产的托管就成为了盲区。问题也表现在两个方面。第一,票据质权人是平台,托管机构托管的是平台享有质权的票据,托管协议的效力只限于托管方和平台,换言之,托管协议是在为平台托管而非投资者托管,这就为平台可能挪用等问题埋下了隐患。第二,互联网票据理财在特定时间内有多少票据成为“入池资产”不仅事先无法确定,而且很难估量。事先无法预测和估量,那么事后通过托管报告的形式必然是自说自话,是否发挥有效的监督作用无法得到验证。平台不把票据交给托管方,而是挪为己用完全是有可能发生的事情。


其次是信用风险,主要是原始债务人的信用风险。在互联网票据理财中,银行承兑汇票几乎不存在信用风险,毕竟在当下银行破产尚属于小概率事件。信用风险主要集中在标的是商业承兑汇票时,作为原始债务人的承兑企业的商业信用风险。


最后是道德风险。这也是P2P类资产证券化业务最主要的风险。一般的P2P类资产证券化道德风险包括发起人的道德风险和网贷平台的道德风险。发起人的道德风险变现为将质量较差的“垃圾债券”包装成资产包,出售给毫不知情的投资者。但互联网票据理财是典型的单标型资产证券化,即借款企业以单独一张票据发布标的,整个交易结构的资产只有单张票据资产。在交易结构简化以后,投资者对于资产的质量、期限能有更清楚的了解,从而化解了资产包带来的种种风险,所以发起人的道德风险在此并不明显。较为棘手的是网贷平台的道德风险。在互联网票据业务中,票据的质权人是平台,而且发起委托收款时是以平台名义作出,托收款先流入平台账户,再分配给投资者。一旦平台“跑路”,投资者将血本无归。即使平台破产,投资者也只能作为一般债权人加入破产财产分配。


四、互联网票据理财合法化的探索


互联网票据理财作为一款产品,一方面解决了部分企业贴现难的问题,另一方面又为投资者提供了“低风险、中收益”的产品,尤其是以银行承兑汇票作为标的,其不能兑付的概率极小,在商业模式上确有可取之处。但在法律上它属于类资产证券化业务,决定了其必须要面对《网贷办法》的考验。


(一)《网贷办法》监管逻辑


《网贷办法》第十条列举了十三项网络借贷信息中介机构不得从事的活动,其中第(八)项“(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”。现行监管规定对P2P类资产证券化作了禁止性规定。但监管者并不是单纯因为其模式上构成类资产证券化就对其加以禁止。无论是《网贷办法》还是银监会提出的十条监管原则,监管者一贯的思路是P2P平台只能做信息中介不能做信用中介。所谓的只能做信息中介即为P2P模式应尽可能接近于借款人与投资者之间的直接借贷,平台只起到撮合导流作用。其背后隐藏的监管逻辑是基于风险控制的考量。因为在直接借贷的模式下,投资者所承受的风险只有一个即债务人的信用风险。投资者不会受到平台“跑路”或者破产等因素的影响。


根据网贷之家发布的《P2P网贷行业2017年5月月报》,截至2017年5月底,网贷行业正常运营平台数量下降至2148家,累计停业及问题平台数达到3748家,仅2017年5月单月停业及问题平台数就达到了75家,其中问题平台19家(“跑路”4家、提现困难15家)、停业平台52家、转型平台4家。[20]可以看出,平台发生问题对于投资者仍然是不小的威胁,监管者的思路总体是正确的。


那么从风险的角度出发,只要在P2P类资产化业务模式下,投资者的风险和常规的P2P模式一样,都只需承担债务人的信用风险,是不是允许类资产证券化业务也未尝不可呢?如果试图为互联网票据理财寻找一条出路,似乎这是使其获得合法化的最有利论据。


(二)互联网票据理财合法化进路


前文已对互联网票据理财业务的风险予以解释,所以笔者试图通过一些建议尽可能使其风险接近于直接借贷。


第一,关于法律风险,现行的《网贷办法》只明确了资金托管,对于互联网票据理财还应明确票据托管机构的法定职责和权利义务。同时,票据托管机构和资金托管机构主体同一,确认质押票据到位后再予以放款给借款人,防止平台和借款企业并未实现票据质押和托管就擅自发布标的等虚假行为,从事后托管主动“走向前台”实现事前监管。


第二,信用风险。当标的是商业承兑汇票时,投资者要承担承兑企业的信用风险。但是应指出这种信用风险和普通的P2P模式下借款人信用风险都是P2P能否偿付的直接决定性因素,二者具有相同性,只不过把借款人换成了承兑人。对于一个理性的投资者来说,对于商业信用需要投资者自身予以判断,这是其理所应当承担的风险。不过,在此应当对投资者作出特别的信息披露和提示,指明其能否得以偿付取决于承兑企业,引导投资者对承兑企业作出理性判断。


第三,关于道德风险如何化解,应当是重点解决的问题。毕竟P2P “跑路”早已屡见不鲜。而化解的手段似乎也只有设置SPV这一条道路。其实,为P2P搭建SPV早已有先例。在机构投资者进入Lending Club投资以后,就意识到平台的风险。为了化解该风险,Lending Club在对机构投资者发行相关产品(信托凭证)的时候通过自己旗下的一个子公司,一个具有破产隔离作用的SPV来发行。一旦Lengding Club破产,机构投资者不受Lending Club母公司破产的影响,有效规避了风险。[21]


但我国目前还没有P2P平台设置SPV的先例。在标准的资产证券化领域,我国发挥SPV作用的主要是特殊目的信托(SPT)和资产支持专项计划。但也不能盲目地将特殊目的信托和资产支持专项计划引入P2P类资产证券化领域,因为虽然从金融安全的角度出发,通过P2P平台发售信托、资管产品,将使P2P平台资产证券化得到稳定发展,但由于平台准入门槛不高,在工商登记注册地地方金融监管部门备案登记即可,就目前的金融分业监管体系而言,在未取得资质和缺乏相应监管的情形下销售信托、资管产品可能产生监管漏洞,影响系统性金融安全。[22]况且互联网票据理财借款项目呈现小额分散的特点,一般以不超过百万居多,如果每单都设立一个特殊目的信托或资管专项计划,未免有大材小用、浪费资源之嫌。


所以,对于P2P类资产证券化业务并不一定要严格以特殊目的信托等形式,只需要做到单独建账核算,同时保证与P2P平台适度隔离即可。可行的路径有两条:一是由互联网票据理财平台设立子公司,然后由子公司作为一个整体性的特殊目的公司(SPC)来负责类资产证券化业务,保证即使平台“跑路”,投资者依然不受影响,并为每单产品单独核算。但是平台的子公司能否正常独立履行职责确实让人怀疑。二是由金融监管部门牵头设立专司SPV职能的非营利性实体公司(SPC),专门承接线上资产证券化业务,借助政府部门的公信力为网络证券化产品增信,像资产支持专项计划项目那样,做到每个线上ABS产品单独管理、建账核算。[23]如此既化解了P2P平台的道德风险,又方便监管部门对类资产证券化业务予以监管。


五、结语


互联网票据理财至今仍活跃在P2P舞台上,并且每一次都是一售而空。当然我们看到其实质是类资产证券化业务。尽管目前类资产证券化业务仍是P2P的禁区,但它选择了较为优质的资产——票据,以单张票据发起P2P票据收益权资产证券化,既帮助企业解决了贴现难,又让投资者享受到较高的收益。只要能明确各方权利义务、允许设置SPV方面给予其空间,那么其风险和普通的P2P并无大的差别。尤其是有银行承兑汇票作为质押标的时,风险甚至远远低于普通P2P。仅仅因为其属于类资产证券化业务就叫停禁止,不免让人感到惋惜。《网贷办法》不应成为互联网票据理财的阻碍,反倒应借助其监管思路,为我们探索票据理财业务迈向合法化提供了一定的思考和指引。


【注释】


[1]黄斌:《互联网票据理财的法律风险及防范》,载《金融法苑》, 2015(91)。


[2]此前关于互联网票据理财模式及风险的分析论述,参见黄斌:《互联网票据理财的法律风险及防范》,载《金融法苑》, 2015(91);宋彦珺:《票据类理财产品研究——以金银猫平台“银企众盈”产品为例》,载《互联网金融与法律》, 2014(7)。


[3]陆琦:《互联网票据理财的义务模式与风险辨识》,载《财会学习》, 2016(6)。


[4]陆琦:《互联网票据理财的义务模式与风险辨识》,载《财会学习》, 2016(6)。


[5]宋彦珺:《票据类理财产品研究——以金银猫平台“银企众盈”产品为例》,载《互联网金融与法律》, 2014(7)。


[6]刘江伟:《互联网票据理财的法律风险及其化解建议》,载《西南金融》, 2017(3)。


[7]宋彦珺:《票据类理财产品研究——以金银猫平台“银企众盈”产品为例》,载《互联网金融与法律》, 2014(7)。


[8]关于间接代理相关论述参见刘江伟:《互联网票据理财的法律风险及其化解建议》,载《西南金融》, 2017(3)。


[9]宋彦珺:《票据类理财产品研究——以金银猫平台“银企众盈”产品为例》,载《互联网金融与法律》, 2014(7)。


[10]郑孟状:《票据代理中的若干法律问题》,载《中外法学》, 1999(3)。


[11]谢石松:《试论票据代理中的法律问题》,载《中国法学》, 1996(1)。


[12]参见岳阳市君山区人民法院民事判决书(2014)君民初字第336号,资料来源:http://wenshu.court.gov.cn/content/content? DocID =1e048c27- d441-49a8-909e -2f68abdbe757&KeyWord =%E5%90%9B%E6%B0%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC336%E5%8F%B7, 2017年11月4日访问。


[13]参见天津市和平区人民法院民事判决书(2015)和民一初字第1024号,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fec7c223-14ab-44f1-a28f-0414cf31872e&KeyWord =%E5%92%8C%E6%B0%91%E4%B8%80%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC1024%E5%8F%B7, 2017年11月4日访问。


[14]吴景丽:《P2P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题》,载《人民司法》, 2016(6)。


[15]彭冰:《资产证券化的法律解释》, 18〕,北京大学出版社,2001。


[16]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》, 16-19页,北京大学出版社,2004。


[17]李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》, 2000(4)。


[18]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》, 17页,北京大学出版社,2004。


[19]徐英军:《网贷平台发行资产证券化产品的风险规制》,载《证券法苑》, 2015(3)。


[20]参见《月报:5月P2P平台数减少66家摇问题平台19家》,载网贷之家:http://www.wdzj.com/news/yanjiu/106602.html, 2017年8月19日访问。


[21]《还原真实的Lending Club:它到底是不是信息中介?》,资料来源:http://www.sohu.com/a/74068159_355147, 2017年11月4日访问。


[22]陈柯晔:《论P2P资产证券化合法性视域下的特殊目的实体选择》,载《贸大法律评论》, 2016(1)。


[23]徐英军:《网贷平台发行资产证券化产品的风险规制》,载《证券法苑》, 2015(3)。

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本文来源:《金融法苑》 作者:李佳澎 (责任编辑:七夕)
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